segunda-feira, novembro 13, 2006

Possibilidade de Alteração do Nome

Possibilidade de Alteração do Nome

Há diversas maneiras de identificar e individualizar cada ser humano dentro do grupo social. Uma das maneiras é pelo nome. Através do mesmo, podemos nos identificar, além de interagir social, familiar e profissionalmente com o mundo.
Toda pessoa tem direito ao nome, sendo um dos mais importantes atributos da personalidade, por ser o identificador principal das pessoas.
Temos o conhecimento, que todas as pessoas tem direito ao nome, mas muitas vezes o mesmo, ao invés de ser considerado um direito ao cidadão, é considerado uma violação.
A lei e a jurisprudência restringem de forma significativa à possibilidade das pessoas alterarem o seu próprio nome como gostariam. Mais uma vez, observamos o Estado comandando todos os nossos passos, inclusive o direito de termos o nome que nos convém.
Temos ciência, que de alguma forma, deve ser mantido o princípio da inalterabilidade do nome, uma vez que, devemos atentar a não ferir a incolumidade pública, mas os julgadores, ao terem casos de pedidos de alteração do nome, devem tentar não ser tão taxativos e retrógrados, observando fundamentalmente a dignidade da pessoa humana.
Quando alguém ingressa na Justiça com a finalidade de alterar seu nome, com certeza há um motivo extremamente relevante na sua grande maioria. Cabe assim, não levar a lei tão a ferro e fogo, e sim, os motivos que levaram esse cidadão a tal medida.
A regra, em relação ao prenome é o da imutabilidade. A lei 9.709/98 surgiu no ordenamento jurídico, acompanhando a evolução do mundo, alterando em alguns casos esse princípio, até então vigente em nosso país.
A Lei 9.708/98, de autoria do deputado paulista Arnaldo Faria de Sá, alterou a redação do artigo 58 da Lei 6.015/73, que previa a imutabilidade do prenome.
Verifica-se que a atual redação aduz que “ o prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Parágrafo único: Não se admite a adoção de apelidos proibidos por lei.”
Podemos observar, que o princípio da imutabilidade não é absoluto. Em princípio, o nome não pode ser modificado, porém, em casos excepcionais e desde que justificados, a lei e a jurisprudência permitem a retificação ou alteração do mesmo.
A modificação do nome é admitida nos seguintes casos:

a) Erro gráfico evidente - O artigo 58, parágrafo único, da Lei de Registros Públicos aduz: “ O prenome será imutável. Quando, entretanto, for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a requerimento do interessado, no caso do parágrafo único do art. 55, se o oficial não o houver impugnado”. A mudança nesse caso, poderá ser feita a qualquer tempo, devendo o erro ser exclusivamente na letra ou haver letras repetidas.
O que observamos, por parte de alguns servidores dos Cartórios de Registros é um descaso com a utilização também, da acentuação gráfica, ocasionando muitas vezes, transtornos para as pessoas nomeadas, principalmente no que se refere à pronúncia. Nesses casos, também o interessado poderá requerer a retificação.
A correção de erros de grafia poderá ser processada no próprio Cartório, onde se encontrar o assentamento, mediante rito sumaríssimo, de acordo com o artigo 110 da Lei dos Registros Públicos.

b) No primeiro ano após a maioridade

Independentemente de justificação, poderá o interessado alterar seu nome, desde que não prejudique o sobrenome, de acordo com o artigo 56 da Lei de Registros Públicos, que reza: “ O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.”
Nesse caso, apenas o nome poderá ser alterado, deixando o sobrenome intacto.
Esgotado esse prazo, a retificação só poderá ser judicial e muito bem fundamentado.

c) Nomes vergonhosos e ridículos

O artigo 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos, aduz: “ Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do juiz competente”.
Como expõe a autor Ézio Luiz Pereira acertadamente: “ ridículo é um adjetivo que significa digno de riso, merecedor de escárnio ou zombaria, que se empresta à exploração do lado cômico, irrisório, risível; que tem pouco valor”.
As alterações do nome neste caso, poderão ser requeridas a qualquer tempo, desde que qualquer parte do nome (prenome ou sobrenome), cause ao usuário grandes constrangimentos. Cabe salientar, que a petição deve ser extremamente bem fundamentada.
Em casos como este, será necessário apresentar uma petição à Vara de Registros Públicos, justificando as razões pelas quais o nome ou o sobrenome causa constrangimento.

d) Uso

O uso prolongado e constante de um nome diverso do registrado na certidão de nascimento, poderá ser alterado a qualquer tempo. O interessado deverá ingressar na Vara de Registros Públicos, apresentando (03) três testemunhas que confirmem que a pessoa é conhecida por outro nome.


e) Inclusão de alcunha ou apelido

Nesse caso, igualmente ao do “uso”, o interessado deverá ingressar na Vara de Registros Públicos, apresentando (03) três testemunhas que confirmem que a pessoa é conhecida por outro nome. Também pode ser requerido pelo interessado a qualquer tempo.
É possível substituir o primeiro nome pelo apelido, acrescentar o apelido antes do primeiro nome ou inseri-lo entre o nome e o sobrenome.
Como exemplo clássico podemos citar o atual Presidente da República, que acrescentou ao seu nome, o pseudônimo Lula, passando de Luiz Inácio da Silva para Luís Inácio Lula da Silva.

f) Homonímia

Muitas vezes, o requerente se vê extremamente prejudicado na sua vida civil, como nomes homônimos, às vezes, tendo contratempos até com perda de crédito.
Nesse caso, o requerente poderá solicitar a mudança a qualquer tempo. Em regra, adiciona mais um prenome, ou patronímico materno, mantendo-se o paterno, ou adiciona sobrenomes dos avós.
O interessado deverá apresentar uma petição à Vara de Registros Públicos, aduzindo os laços com a pessoa cujo sobrenome quer adotar, exceto se o sobrenome for o materno, que dispensa justificativa.

g) Tradução

Nos nomes próprios de origem estrangeira, o interessado, possui a possibilidade de tê-los de forma aportuguesada ou em sua versão original.
Caso haja interesse do mesmo, esse poderá optar pela tradução a qualquer tempo.
Nesse caso, há uma prerrogativa da lei 6.815/90, no artigo 43, quando estiver o “nome” comprovadamente errado, o nome for com sentido pejorativo, expondo o indivíduo titular do mesmo ao ridículo, ou tiver pronunciação e compreensão difícil.

h) Vítimas e testemunhas

A lei admite a alteração do nome, quando vítimas ou testemunhas estiverem sob ameaça, com o objetivo de proteção. Caso haja necessidade, este benefício se amplia aos seus familiares.
Assim, em casos de apuração de delitos, a lei oferece normas para a organização de programas especiais de proteção a vítimas e as testemunhas ameaçadas.
Essa alteração, como mencionado acima, poderá estender-se ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, dependente que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha (Lei n° 9.807/99).

i) Mudança de sexo

Poderá o interessado a qualquer tempo requerer a alteração do nome. Essa alteração, porém, só será permitida para o prenome, isto é, não é possível a alteração do sobrenome.
O requerente deverá apresentar uma petição a Vara da Família, aduzindo ao juiz competente, que foi submetido à operação de mudança de sexo ou mesmo que possui um sexo psíquico diferente do sexo físico. O coração dessa possibilidade é não ferir o princípio dos princípios: O princípio da dignidade humana.
Observa-se que ação de redesignação de estado sexual, não tramita na vara de registros públicos, e sim, em Varas de família, por se tratar de ação de estado civil.

a) pela adoção

De acordo com o Código Civil, com a decisão favorável a adoção, é concedido ao adotado o sobrenome do adotante, sendo facultativa, a rogo do adotante ou do adotado, a modificação do seu prenome, se menor.
Assim a lei 8.069/90, art. 47, § 5º, dá a possibilidade da alteração do nome completo do adotado, além da sua qualificação com os nomes dos pais adotantes e dos novos avós.

b) pela união estável e sua ruptura;

c) nos casos de anulação ou declaração de nulidade do casamento;

d) na viuvez, onde a viúva pode renunciar ao sobrenome do cônjuge falecido.

e) na separação judicial – Em poucas linhas, podemos aduzir que no caso da separação judicial, quando o cônjuge perde o direito de utilizar o sobrenome do outro cônjuge, poderá ocorrer desde que essa alteração não ocasione prejuízo na identificação do “culpado”, distinção do seu nome com os dos filhos ou grave dano reconhecido por decisão judicial.
Também, qualquer dos cônjuges poderá acrescer o sobrenome do outro, ou permanecer com o nome de solteiro.

f) no divórcio - Quando há o divórcio, o natural é que a mulher volte a usar seu nome de solteira, desaparecendo os sinais da relação de casamento dissolvido. Porém, podem ocorrer situações em que a mulher possa ser prejudicada se voltar a assinar o nome de solteira, como no caso de ser conhecida pelo nome de casada em sua carreira, ou ter o sobrenome diferente de seus filhos, entre outros casos.

g) no reconhecimento e na legitimação;

h) inclusão de nome dos avós, bisavós


A lei determina limites nas possibilidades de alterações dos nomes das pessoas, porém, tem o dever de verificar caso a caso, para que as mesmas possam ter condições de mutabilidade dos prenomes, caso, possua qualquer problema plausível com a utilização do seu nome, uma vez que é obrigada a carregar consigo pelo resto de suas vidas, trazendo em muitos casos, danos irreparáveis.
Se o direito ao nome é fundamental, a dignidade da pessoa humana é incomparavelmente maior.
Na verdade, o Estado não pode impor seu poder em todos os passos das pessoas, inclusive vetando a mutabilidade dos nomes das mesmas, em casos perfeitamente cabíveis dentro dos parâmetros normais.

Abraços
Alessandra

União Estável Homossexual

União Estável Homossexual


Primeiramente cabe esclarecer, que o artigo em questão, não tem como objetivo opiniões ou argumentos jurídicos favoráveis ou desfavoráveis referentes à união estável homossexual, e sim, expor o tratamento jurídico doutrinário e jurisprudencial do assunto, dentro da atualidade.

O que não pode ocorrer é fingir que o homossexualismo não existe, tapando o sol com a peneira, excluindo do sistema jurídico uma realidade viva e atualmente em grande proporção, deixando a relação das vidas dessas pessoas, a margem da lei.

O objetivo do direito não é julgar conceitos religiosos e culturais, e sim, ajustar as relações existentes, dando total suporte jurídico, para que a comunidade possa viver em harmonia e com dignidade.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1°, inciso III dispõe sobre a dignidade da pessoa humana, assegurando os direitos fundamentais e garantias individuais ao ser humano.

“Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.”

Como princípio fundamental, o grande princípio da dignidade da pessoa humana rege toda a ordem jurídica constitucional e infraconstitucional.

O princípio mencionado também funciona como respaldo para o surgimento de “direitos novos”, não expressos na Constituição Federal vigente, mas nela implícitos, como por exemplo, a orientação sexual da pessoa humana. Diante da forte relação existente entre a dignidade e os direitos fundamentais, a violação de um direito fundamental importará em ofensa à dignidade da pessoa.

Assim, a dignidade da pessoa humana tem como fundamento de proteção da dignidade contra ofensa, preconceitos, ameaças, ainda não expressas no nosso ordenamento jurídico.

Somente haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, não passando o homem, de mero objeto de arbítrio e injustiças, quando a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais forem, além de reconhecidos, assegurados, demonstrando-se verdadeiro respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, assegurando-se, sobretudo, as condições mínimas para uma existência digna.

Casamento e união estável homossexual
Casamento nada mais é que sinônimo de história ou cultura. Em Clóvis Beviláqua veremos a definição de casamento na óptica de legitimação estatal das relações carnais e implicitamente estabelecendo suas conseqüências na órbita patrimonial, senão vejamos: "Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer".

No Brasil atual, onde o conceito de casamento ainda congrega querelas acerca da contratualidade ou não do instituto, que consideramos relevantes do ponto de vista teórico, mas na prática, totalmente inócuas, não comporta mais a indissolubilidade e não atribui possibilidade de diferenciação entre os cônjuges e entre as formas de filiação.

Apenas a título de curiosidade, encontramos na doutrina algumas definições interessantes de casamento, que não poderíamos deixar de registrar no presente trabalho, entre as quais: “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” ; "casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres” ; “o casamento é uma ridícula instituição dos filisteus"; “ casamento é um ato inoportuno e obsceno" e "um tipo de funeral no qual emprestamos uma parte de nós mesmos"7.

Verificamos que a legitimação da união estável homossexual está ainda caminhando lentamente para obter um espaço vitorioso dentro do ordenamento jurídico pátrio. Por anos e anos, as relações não oriundas do matrimônio foram alvos de críticas e discriminações por parte da Igreja, da própria sociedade e do Estado. A discriminação corre nas “veias”, da grande maioria das pessoas, inibindo de uma certa forma, a coragem dos nossos legisladores de tomarem medidas cabíveis, que mesmo verificando a lacuna existente na lei, não se arrisca a enfrentar a realidade viva, presente de forma maciça no Brasil e no mundo.

Em relação à união estável, podemos defini-la, conforme os ensinamentos de Milhomens e Alves como: “união duradoura entre duas pessoas, de sexos diferentes, que passam a viver como se fossem marido e mulher, morae uxorio “.


Referente à união estável faremos alguns comentários:
Na Constituição Federal visualizamos uma limitação no conceito de união estável, ao preceituar que a entidade familiar deve ser formada entre homem e mulher, violando desta forma, o princípio constitucional da igualdade, que proíbe o preconceito e a diferenciação das pessoas em razão de sexo.

No decorrer dos tempos, em grande quantidade, pudemos observar a formação de núcleos familiares não oriundos do casamento, a chamada união estável, o reflexo de uma nova sociedade.

Dentro dos das duas definições apresentadas acima, observamos que, o ponto de tensão entre o conceito predominante de família e as uniões homossexuais reside, sobretudo, no requisito da diversidade de sexos. Tanto o casamento, como a união estável deve ser formada necessariamente por um homem e uma mulher. Não há espaço na legislação para união de pessoas do mesmo sexo, com exceção para direitos de cunhos patrimoniais.

Salientamos que o pressuposto da diferença de sexo no casamento não é defeito, sanável ou insanável, mas requisito essencial da sua própria existência.

Se o defeito consiste na falta de um dos elementos constitutivos do negócio típico, como a vontade e a forma, ou na falta de um dos requisitos legais do objeto ou da capacidade jurídica específica para o negócio, este é nulo.


De acordo com Pontes de Miranda: “Uma união, ainda solenemente feita, entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato do homem e da mulher, viri et mulieris coniunctio, com o fim de satisfação sexual e de procriação”.

Diante do mencionado, podemos observar claramente que é inexistente o casamento entre homossexuais, assim como a união homoafetiva. O direito de família não ampara a união homossexual. Se houve a união estável entre pessoas do mesmo sexo, com vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas, configura-se sociedade de fato, amparado pelo direito das obrigações.

Por quase unanimidade, o entendimento é que as relações homossexuais devem ser discutidas na Vara Cível, e não, na Vara da Família, uma vez que, não é reconhecida como entidade familiar.

O Novo Código Civil manteve silêncio em relação às uniões homossexuais, ignorando as regras utilizadas nos tribunais, demonstrando claramente que o Poder Judiciário está bem a frente do Poder Legislativo, afinal alguém tem que tomar as medidas necessárias nesse sentido. O Novo Código Civil continua conservador, desatualizado e discriminatório, infelizmente.

De acordo com o artigo 5° da Lei Maior: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)".

Os direitos dos homossexuais devem ser garantidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, não prevalecendo a falsa e retrógrada opinião de conservadores que insistem em negar a realidade, negando a devida proteção a qual os mesmos fazem jus. O sentimento de amor e afeto é o que há de mais sublime na espécie humana, não havendo regras ou padrões sociais convencionados.

É função do direito regular a vida das pessoas. Daí o papel não só do legislador, mas também dos operadores do Direito de adequarem os institutos jurídicos à vida. Concordando ou não com o homossexualismo, ele está presente em número significativo no mundo, não podendo, nosso ordenamento jurídico, fingir que não existe e não operar em função do mesmo.
Cabe a nós, operador do direito, lutarmos para conquistarmos um novo código civil atualizado, sem discriminação, sem lacunas, para que todos os brasileiros possam ser alcançados pelo ordenamento jurídico, trazendo desta forma, tranqüilidade e respaldo para os “menos favorecidos” até então.
Terminamos nosso artigo com a frase do Professor Paulo Duarte Lopes Angélico, que pergunta de maneira incisiva: "Deve existir lei que limite a capacidade de amar? Quem pode afirmar ou firmar este dogma?"

Abraços
Alessandra

Momento Processual da Inversão do ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor

MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


O código de Defesa do Consumidor trouxe ao nosso ordenamento jurídico novos institutos na esfera da relação de consumo, com a finalidade de facilitar aos consumidores o acesso à justiça. Acreditamos que dentro do âmbito litigioso, o mais importante é a inversão do ônus da prova.

Esse instituto garante a efetividade do princípio da igualdade, assim como, assegura os meios para que os direitos do indivíduo e da coletividade se tornem efetivos.

O grande desenvolvimento econômico trouxe conflitos nas relações de consumo, conflitos esses, próprios da sociedade de massa, que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos meta - individuais, trazendo o Código de Defesa do Consumidor princípios voltados para a regulação de todas as relações de consumo, face a vulnerabilidade do consumidor.

Um ponto interessante e controverso na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao momento processual que deve ser aplicada pelo magistrado a inversão do ônus da prova, inserido no artigo 6°, VIII, da Lei n° 8.078/90, o que será discutido no presente artigo.

Art. 6º - "São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a ser favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando foi ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Neste caso, permite-se ao julgador abandonar as regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 333 do Código de Processo Civil para inverter as regras de distribuição do ônus da prova em demandas civis, de acordo com os requisitos: a) subjetivo: da verossimilhança das alegações segundo as regras de experiência; e b) objetivo: hipossuficiência do consumidor.

Cabe salientar que a inversão do ônus da prova é direito do consumidor, porém não se pretende afirmar que sempre deva o juiz dispensar o consumidor de provar ou então que, com a inversão, a procedência do pedido do consumidor seja automática. Ao contrário, haverá inversão se presente um dos requisitos mencionados, que ensejará a dispensa da prova das alegações do consumidor.

Porém o que deve ser tratado mais especificamente pela doutrina e jurisprudência é o momento adequado, da inversão da prova, para que não tragam surpresas para as partes, assim como, injustiças, como tem ocorrido. Acreditamos que o mais correto seria o juiz aplicar ou não o artigo 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor, até o momento de julgar a demanda, avisando as partes de sua decisão, antes da aplicação da sentença, para que as mesmas possam utilizar-se de todos os meios de provas admitidos no direito, sem ter a ilusão, que o ônus será da parte contrária, trazendo assim, maior segurança jurídica para as partes.

Ainda que o consumidor não ofereça nenhuma prova, o fornecedor poderá rechaçar a pretensão inicial, trazendo toda prova pertinente a fundamentar suas alegações e formar a convicção do julgador. Neste caso, pela ausência de dúvidas, não há que se falar em aplicação das regras de ônus da prova ou sua inversão.

Havendo dúvida e constatando que as afirmações do consumidor são verossímeis e que o fornecedor não fez prova que as contrariasse ou as provas produzidas não ilidiram a presunção, o juiz avaliará o grau de probabilidade dos fatos verossímeis não provados, podendo onerar o fornecedor por sua omissão ou desinteresse em realizar a prova.

Caso contrário, se entender que as alegações do consumidor não são verossímeis, não deve o magistrado inverter as regras do ônus probatório, atribuindo, assim, as conseqüências de sua incerteza ao consumidor.

Idêntica à conclusão no caso de constatação de hipossuficiência do consumidor, onde é impossível produzir as provas que embasam sua pretensão, ainda que suas ilações não sejam verossímeis. De nada adiantaria garantir o acesso formal à Justiça se o demandante não dispõe de meios de produzir a prova.

O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade de provar.
É pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Se não provar os fatos alegados assume o risco de perder a causa. Em resumo o ônus "... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis" .

A distribuição do ônus da prova tem a finalidade de orientar a atividade processual, a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.

O Código de Processo Civil em seu artigo 333 distribui o ônus da prova pela posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, este fato constitutivo é aquele que uma vez demonstrado leva à procedência do direito pedido.

Já o réu deve provar os fatos que aduziu quando levantou o não reconhecimento do direito alegado pelo autor. O código prevê que o réu pode articular fato impeditivo, para obstacular um ou alguns dos efeitos do pedido do autor; modificativo, para alterar o que foi expresso no pedido e extintivo, para pôr fim a todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica original.

João Batista de Almeida enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios específicos aplicáveis a tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa problemática. Ele leciona que:

“Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .

É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.

Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.

A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Se o magistrado constatar que estão presentes uns dos requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.

No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:

“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que equivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .
Neste sentido, Cecília Matos, aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto”.

A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição reforça, ao estabelecer que as bases são "as regras ordinárias de experiência". Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador utilizou de termos vagos e imprecisos ("regras ordinárias de experiência"). Cai-se então no aspecto da razoabilidade e do bom senso que deve ter todo juiz.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.

Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.

Em que pese o requisito da verossimilhança, o legislador ao editar referida norma ressaltou a importância do princípio da hipossuficiência consagrado no direito do trabalho, pois acrescentou ao texto legal a partícula alternativa; destarte, mesmo que as alegações do consumidor não possuírem a certeza da verossimilhança, poderá ser beneficiado pela inversão do ônus probante, desde que prove a condição de hipossuficiente.
O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do Código de Defesa do Consumidor não é econômico. É técnico.

A vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre". Ou, em outras palavras, não é por ser "pobre" que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição do consumidor diz respeito ao direito material.

Na realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas.

Assim, constatando um dos requisitos exigidos em lei, deve o magistrado inverter o ônus da prova.

A inversão do ônus da prova e o seu momento processual

Na sentença

Como mencionado diversas vezes no artigo, há na doutrina e na jurisprudência posicionamentos diversos em relação ao momento adequado para a inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor.

Analisaremos nesse tópico o posicionamento de que o momento adequado para a inversão do ônus da prova é na sentença:

Para muitos adeptos desse posicionamento a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.

Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro.

O momento processual, para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da instrução probatória.

A fixação da sentença como momento para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão, tanto menos para o consumidor.

De acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Além disso, o fornecedor sabe que dispõe do material técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e litigante eventual.

A garantia do devido processo legal deve ser, sem dúvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus da prova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada.

Muitos doutrinadores fundamentam sua tese afirmando que as regras da inversão do ônus da prova são de julgamento da causa e que, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo o caso ou não de inversão do ônus da prova.

Ademais, alegam, ainda, que acaso o juiz declare invertido o ônus da prova antes de proferir a sentença, seria o mesmo que proceder ao pré-julgamento da causa, o que, para esta corrente doutrinária, é inadmissível.

Para Nery, o ônus da prova é regra de juízo. Este renomado autor, ao manifestar-se acerca do tema em debate, afirma que a sentença é o melhor momento para a inversão. Sustenta este renomado jurista que "a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (...) não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova."

No mesmo sentido, leciona Batista Lopes: "... é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente". Conclui, ao final, que "... somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal".

Aduzem, ademais, que ao se manifestar a respeito do ônus da prova anteriormente a sentença, poderia o magistrado incorrer em prejulgamento, parcial e prematuro.

Antes da sentença e o momento processual mais adequado

Quando foi criado o Código de Defesa do Consumidor, o legislador se omitiu ao aduzir, qual seria o momento para que ocorresse a inversão do ônus da prova, como aduzido anteriormente. A lei define que a inversão do ônus prova está a critério do juiz, após verificar os seus elementos de sua admissibilidade.

Esse sistema foi criado com o intuito de facilitar a vida do consumidor de boa-fé e não visando ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa.

O juiz analisará com base nas regras ordinárias de experiência se há incidência de um ou dos dois requisitos que possibilitem a inversão do ônus da prova proferindo sua decisão.

Como a doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova, o trabalho em tela, teve como objetivo expor os fatos e posicionamento majoritário, assim, como um desabafo dar sua opinião a respeito do assunto, aduzindo que o mais correto seria as partes terem conhecimento da inversão antes do juiz proferir a sentença, não pegando desta forma, tanto o réu, quanto o autor desprevenido.

O que temos visto é ao juiz proferir a sentença, o autor hipossuficiente e com verossimilhança em suas alegações, mesmo tendo a certeza absoluta da inversão do ônus da prova ao réu, por estar tratando com grandes instituições ou bancos, requerendo o julgamento antecipado da lide, por não ter condições de produzir provas, além das já acostadas aos autos, se vêem surpreendidos nas sentenças com o ônus da prova para si, causando grandes injustiças no sistema jurídico brasileiro, injustiças que chegam a causar vergonha de ser brasileiro. Consumidores que são altamente lesados pela imprudência, negligência e imperícia de grandes fornecedores, tendo sua vida completamente lesada, por incompetência de alguns juízes, de autor passa a ser réu, isso porque, não houve a correta inversão do ônus da prova, ou mesmo por ter a certeza que a lei seria cumprida, o autor deixa de buscar provas que não teria acesso, mas se soubesse de sua derrota, encontraria maneiras de obtê-las.

João Batista de Almeida entende que o momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu ou do autor.

Assim, é de extrema importância a manifestação do juiz, para saber se o elemento verossimilhança está presente ou se a hipossuficiência do consumidor foi reconhecida, concluindo que a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento” .

Voltaire de Lima Moraes não concorda que a inversão seja decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não podendo precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acreditando ser imatura a decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a decretação no momento da prolação da sentença, pois não vê a inversão processual como regra de julgamento. A inversão envolve questão incidente a ser efetivamente resolvida por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive para o exercício da ampla defesa.

Voltaire conclui que
“... o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2o , do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar”.

Parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o momento processual mais adequado é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no despacho saneador. Pois, não vai existir um elemento surpresa e as partes estarão cientes através do pronunciamento do juiz a quem compete o ônus da prova.

A providência de se advertir que no momento do julgamento da ação as regras de inversão do ônus da prova podem ser aplicadas não afasta o cerceamento de defesa.

A apreciação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, como já foi examinado, não implicam num prejulgamento da lide posto que a verossimilhança é aparência da verdade, não exigindo a certeza da verdade, enquanto que a hipossuficiência é examinada através da capacidade técnica e informativa do consumidor, de suas deficiências neste campo para litigar com o fornecedor que por sua condição é detentor das técnicas.

Ao nosso ver, quando o magistrado declara invertido o ônus da prova na sentença, há uma violação ao princípio da ampla defesa e cerceamento de defesa.

O doutrinador Moacyr Amaral Santos assinala qual o momento processual que considera o mais adequado para a aplicação da inversão do ônus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao velho Código de 1939, conforme segue: "Na sistemática do Código, logo depois da contestação à ação, há o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando providências de natureza probatória (Código Processo Civil, art. 294, IV). Será neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador – escreve Pedro Batista Martins – para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opõem, ´anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de prova contrária’, decretar a inversão do ônus probatório."

O emérito doutrinador complementa: "Tal deliberação se escora não só nos princípios que governam a prova prima facie como também nos que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos artigos 117 e 294, do Código de Processo Civil, os quais autorizam o juiz, de ofício, determinar as diligências necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe impõe não sacrificar a defesa dos interessados.

A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quanto o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, utilizar-se-á das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor.

A posição da jurisprudência

Tanto na doutrina quanto nos nossos tribunais, não é pacífico o posicionamento quanto ao momento processual mais adequado, para que seja declarada a inversão do ônus da prova, consoante faculta o Código de Defesa do Consumidor.

Como a lei não deixa claro o momento da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, há quem defenda que a declaração do ônus da prova seria uma regra de juízo e não de procedimento, e por isso não exigiria um momento próprio, podendo ficar tal julgamento reservado para a sentença.

Porém, existe também posicionamento contrário, na defesa de que existe a obrigatoriedade prévia do juiz inverter o ônus da prova, como decorrência do princípio do contraditório e da ampla defesa, para dar às partes condições de defesa dentro do processo.

Quem adota o primeiro entendimento, reforça argumentando que o Juiz não pode decidir antecipadamente porque a inversão do ônus probatório, no caso do artigo 6º, VIII, depende da verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, e na maioria dos casos essas circunstâncias dependem de análise das provas.

Nesse sentido destacamos os julgados a seguir, todos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

"... Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório..." E ainda neste mesmo julgado: " A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova." ( TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002).

"...Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença..." E ainda "...Isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil." ( TJ-PR, Ac. 20115, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 20.03.2002).

"... não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juiz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." ( TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001 ).

"... Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa... " ( TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001 )

"... Não há vício em acolher-se a inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova." ( STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002.

Também é esta a posição adotada por Kazuo Watanabe, ao comentar:

"Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa."( WATANABE, in GRINOVER, 2001, p. 735).

Também nesta linha argumenta o professor Watanabe citando entendimento sustentado por Cecília Mattos defendido em trabalho acadêmico de sua autoria, prossegue no seu argumento: "Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível." (WATANABE, In grinover, 2001, p. 736).

Por outro lado, há aqueles que rejeitam o posicionamento explicitado nos julgados acima, afirmando que a permissibilidade de que a inversão do ônus da prova seja declarado somente na sentença, pode configurar uma verdadeira armadilha processual, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa, deixando de dar às partes iguais condições de defesa dentro do processo.

A parte deve ter o conhecimento prévio dos critérios de distribuição que serão utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentença, para ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, e evitar ser ao final surpreendida por um provimento favorável ao seu adversário.

Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das alegações carreadas, tem, desde já, todas as informações que lhe são necessárias para averiguar se estão presentes os requisitos legais que lhe permitem declarar a inversão do ônus da prova.

Ao passo em que se a inversão for aplicada somente na fase decisória, poderia ferir o princípio da ampla defesa porque a esta altura as partes não poderiam mais produzir novas provas, já que é na fase instrutória onde cabe produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemática processual da regra geral prevista no artigo 333 do Código Processual Civil.

Assim, desenvolvendo-se toda instrução probatória sobre a regra geral, estaria o juiz, na fase decisória, alterando as "regras do jogo", notadamente para o fornecedor que como parte é natural que tenha conduzido a sua defesa com base nas provas trazidas pelo consumidor.

Exemplificativamente citamos o julgado da 8ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, através do acórdão de número 298 de 27 de maio de 2002, onde se deu provimento a um recurso que se insurgira contra uma decisão de primeiro grau proferida em audiência de conciliação, que indeferira o pedido de inversão do ônus da prova. Ora, isso diz respeito ao momento processual, pois se entender que este momento é só na sentença e que isso realmente não traz nenhum prejuízo às partes ou ao processo, não haveria razão de ser de uma decisão que dê provimento a um recurso para deferir esta inversão antes da produção da prova. Há também um outro julgado da 3ª. Câmara Cível do mesmo Tribunal, onde no Acórdão 22002 de 13 de Agosto de 2002, ao julgar um agravo de instrumento contra decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova, foi indeferido o pedido e confirmada a decisão de primeiro grau.
Estas não são decisões isoladas, existem enumeras outras decisões dos Tribunais que ao julgar recursos de decisões interlocutórias, deferem a inversão do ônus da prova quando este não foi invertido pelo juiz de primeiro grau, ou negam provimento a recurso contra decisão que inverteu o ônus da prova.

Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-se-á vislumbrar que realmente existe uma tendência pela inversão do ônus da prova antes do término da instrução:

"A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa." (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão: 0301800-0 Apelação Cível, Quarta Câmara Cível, março de 2000).

"Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão." (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6ª. Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n°121.979-4, Outubro de 1999).

Convém lembrar que não há necessidade de ser requerido a inversão no pedido inicial, pois é matéria de ordem pública a qual compete ao juiz declarar de ofício, quando atendidos os pressupostos legais.

Por isso, há ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o réu fosse citado para defender-se, já poderia ser também intimado da decisão que inverteu o ônus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o fornecedor defender-se de forma mais ampla possível ou o consumidor, se negada a inversão ao fornecedor, lutando com todas as armas que estiver ao seu alcance.
Em uma tendência que se aproxima deste posicionamento, localizamos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que ao contrário dos outros julgados do mesmo Tribunal, adotou a tese de que o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, estaria situado entre o pedido inicial e o saneador:

“...Por outro lado, o momento processual mais adequado para decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador." (Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, pg. 126)... (TJ-PR, Ac. 7233, 5ª.Câmara Cível, Rel. Des. Bonejos Demchuk, DJ 29.06.2001).

Ao nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prática, ao serem julgados os casos concretos, têm-se vislumbrado a necessidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada antes de encerrada a instrução, quando ainda não esteja preclusa a nenhuma das partes a produção de prova que esteja sob o seu ônus.

Um outro fator ainda a contribuir para o argumento de que não pode o magistrado pronunciar-se sobre a inversão do ônus da prova somente na sentença, é a necessidade de definir quem deverá arcar com as despesas para a produção da prova, notadamente quando o caso concreto demanda a produção de uma prova pericial requerida de ofício pelo juízo.

Embora existam defensores do posicionamento de que a inversão do ônus da prova não afeta o ônus pelo adiantamento das custas com produção de prova, este entendimento também não é pacífico e são muitos os julgados que consideram que as duas coisas são em verdade uma só, e que a inversão do ônus da prova transfere também o ônus pelo adiantamento da prova que precisa ser produzida.

Se existe dúvida e discussão sobre isso, mais um motivo para que o magistrado se manifeste antes da produção das provas.

Com todo respeito aos que opinam em sentido contrário, o entendimento que parece ser mais apropriado a atender não só os princípios norteadores da tutela do consumidor, como também os princípios de efetividade processual, de economia processual, da segurança jurídica e da ampla defesa é o de que o magistrado deve se pronunciar sobre a inversão do ônus da prova até o despacho saneador.

Dizer que o magistrado que inverte o ônus da prova antes de instruir o processo corre risco de um prejulgamento, parcial e prematuro, é negar que os magistrados tenham condições de se amparar nas tais "regras ordinárias de experiência", devendo sempre amparar suas decisões no conjunto probatório já produzido. Parece mais correto entender que o Legislador ao autorizar o magistrado a tomar uma decisão importante "segundo regras ordinárias de experiência", entendeu que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo é tão importante que em seu nome, pode-se correr o pequeno risco deste "prejulgamento".


A Lei n° 8.078/90 veio com o objetivo de regulamentar a situação do consumidor face à sua reconhecida vulnerabilidade nas relações de consumo.
A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que significa o equilíbrio no contraditório e a paridade de armas dos litigantes.

O artigo 6°, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu como um direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, com a possibilidade da inversão do ônus da prova em seu favor.

Para que ocorra esse direito, caberá ao juiz a aplicação quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente, caso contrário a regra do ônus da prova, será a regra geral prevista no Código de Processo Civil.

Ao ser concedida a inversão do ônus da prova ficará a cargo do fornecedor a responsabilidade de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto/serviço e o evento danoso, cabendo a produção de provas capaz de ilidir a presunção de verossimilhança ou a hipossuficiência que favorece o consumidor, assim como, as excludentes de responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor.

O maior problema nesse sentido, que vem ocorrendo na vida prática é o momento adequado para que ocorra essa inversão, para que não haja prejuízo para uma das partes, ao ser pego de surpresa com a referida inversão.

O que tem ocorrido é ao ser proferida a sentença, o consumidor, crente que o ônus caberá ao fornecedor, deixando de produzir provas, acaba sendo prejudicado com a improcedência da ação, ao ser decretada pelo juiz o ônus da prova ao mesmo.

Acreditamos que o momento mais adequado, para que não haja insegurança jurídica, seria entre a propositura da ação e o despacho saneador, anterior a instrução do processo, evitando prejuízos à ampla defesa do réu e autor.
Muitas doutrinas nesse sentido, aduz ser esse caminho o mais adequado, para que o fornecedor possa exercer amplamente seu direito de defesa, mas, o que temos observado é que não só os fornecedores tem tido prejuízo nesse sentido, assim, como os próprios autores, que mesmo sendo hipossuficientes, ou havendo verossimilhança nas suas alegações, acreditando que o nobre magistrado cumprirá a lei, se vê tolhido de seu direito, tendo como resposta do poder judiciário, principalmente em primeira instância, a improcedência da ação por falta de provas, sendo que a mesma caberia ao fornecedor.

Há divergências doutrinárias sobre o momento adequado da aplicação da inversão do ônus da prova, sendo necessário um amadurecimento dos operadores do direito, para que haja uma consolidação desta norma no sistema processual civil, para que haja a sonhada segurança jurídica, sem prejudicar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Um abraço
Alessandra

sábado, novembro 11, 2006

Crimes Hediondos e Progressão de Regime

Progressão de Regime e Crimes Hediondos

O réu sonha, aspira a liberdade, buscando desta forma, todos os benefícios que a lei oferece, incluindo a progressão de regime até que surja a oportunidade de sua reintegração dentro da família, da sociedade e da própria vida.

Acredito que nós seres humanos erramos, uns menos, outros mais, porém, na verdade, procuramos fazer o nosso melhor, o que nosso discernimento traz em nossa alma e ações, o que achamos ser o mais correto, no nosso momento.

Todos nós seres humanos e cidadãos temos o direito a uma nova oportunidade. Se a discriminação, a falta de solidariedade e oportunidade tomar conta da humanidade e da Justiça, o que poderá fazer aquele que cometeu um “erro”, mas se arrependeu?

A progressão de regime deve abranger também os crimes hediondos e equiparados, para que os presos possam ter condições da reintegração na sociedade. Quando a pena é executada exclusivamente num único regime prisional, principalmente o regime fechado, acaba deixando o recluso sem esperança de obter a sua tão sonhada liberdade, não exercendo assim, o objetivo da pena, isto é, o reinserimento social.

A lei de execução penal aduz que para obter a progressão de regime, o preso deve preencher requisitos objetivos e subjetivos, como o cumprimento de 1/6 da reprimenda no regime em que foi condenado e demonstrar mérito, bom comportamento carcerário, aliado a sociabilidade, honestidade e seriedade.

Os crimes hediondos e equiparados ao hediondo são insuscetíveis de progressão, devendo o réu cumprir a pena integralmente em regime fechado, de acordo com o §1º do artigo 2º da Lei 8.072/1900.

Temos o conhecimento de que esse dispositivo não é em todo verdadeiro, uma vez que, os crimes hediondos e equiparados admitem o livramento condicional, após o cumprimento de dois terços da pena.

O objetivo do referido parágrafo, que veta a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, advém de coibir a criminalidade com o endurecimento das penas e restrições de benefícios.

Porém, já é entendimento consolidado, que a criminalidade não será resolvida e combatida com tais medidas, e sim, com a adoção de políticas sociais eficazes, como, a educação, emprego, saúde, moradia, etc.

O parágrafo 1º, do artigo 2 da lei dos crimes hediondos é inconstitucional, pois atenta contra princípios constitucionais, dentre eles, o princípio da individualização da pena, colecionado no artigo 5º, XLVI da Lei Maior e o princípio da dignidade humana, o princípio dos princípios.

Pontes de Miranda, aduz que "se a lei, em relação à Constituição, ou o decreto ou regulamento, em relação à lei, reproduz a regra jurídica hierarquicamente superior, com podamento, acréscimo, substituição, ou pontuação deformante, o Poder Legislativo, que editou tal lei, ou o Poder Executivo, que lançou tal decreto ou regulamento, exorbitou das suas funções, e é nulo o que se afasta do texto inserto, deturpando-o “.

A matéria atualmente, vem sendo discutida no STF, aguardando definição; porém já estamos nos deparando com decisões, onde a progressão de regime prisional, está sendo abrangida pelos crimes hediondos e equiparados, fundamentada na inconstitucionalidade da referida lei.

A possibilidade de progressão de regime prisional em crimes hediondos ou equiparados é a realidade dos dias atuais, excluindo, desta forma, o regime integralmente fechado, colecionado no parágrafo 1º do artigo 2º da lei nº 8.072/90.

É justo que nos crimes hediondos, o condenado cumpra somente um sexto da reprimenda e tenha direito à progressão de regime? O mais correto não seria distinguir alguns crimes, aumentando um pouco mais o cumprimento da pena, para depois autorizar a progressão? O artigo 2º, parágrafo 1º da lei 8.072/90 é inconstitucional? Fere o princípio da dignidade humana e individualização da pena? Vamos aguardar as futuras decisões.

Um abraço
Alessandra Amato